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[分享]2008年国家司法考试---仲裁法(仲裁程序)

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  第一节  申请与受理

  考点精解一:申请与受理

  1、申请仲裁的条件

  《仲裁法》第21条规定,当事人申请仲裁应符合下列条件:
  (1)有仲裁协议;
  (2)有具体的仲裁请求的事实、理由;
  (3)属于仲裁委员会的受理范围。

  2、受理与送达

  (1)《仲裁法》第24条规定,仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。

  (2)《仲裁法》第25条规定,仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲载规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

  第二节  仲裁庭的组成

  考点精解一:仲裁庭的组成形式

  《仲裁法》第30条规定,仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。

  1、合议仲裁庭的组成

  由3名仲裁员组成的仲裁庭,称为合议仲裁庭,简称合议庭。当事人双方约定由3名仲裁员的组成合议仲裁庭的,双方当事人应当各自选定1名仲裁员,或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员。第3名仲裁员即首席仲裁员由双方当事人共同选定,或者共同委托仲裁委员会主任指定。

  当事人没有在仲裁规则规定的限期内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

  注意:这里的非首席仲裁员是当事人各自选定,或者各自委托仲裁委员会主任指定,而不是共同选定或者共同委托。只有首席仲裁员才能由当事人共同选定,或者共同委托仲裁委员会主任指定。换言之,一方当事人不能从形式上为对方当事人选定仲裁员,所以不能共同选定非首席仲裁员。

  2、独任仲裁庭的产生

  由1名仲裁员成立的仲裁庭,称为独任仲裁庭。根据《仲裁法》第31条第2款及第32条规定,当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

  当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。仲裁庭组成之后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

  考点精解二:回避

  仲裁中的回避,是指与本案或者本案当事人有利害关系的仲裁员以及其他有关人员不参加本案仲裁活动的一项制度。回避制度有利于保障仲裁的公正,防止枉法裁决,维护法律之尊严。

  1、回避的适用情形

  《仲裁法》第34条规定,仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权提出回避申请:

  (1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;
  (2)与本案有利害关系;
  (3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;
  (4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

  回避适用于仲裁员,也适用于记录员、翻译、勘验人、鉴定人。

  注意:第(4)种情况是仲裁明确规定的,在民事诉讼中没有。

  2、回避的决定

  《仲裁法》第36条规定,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。

  记录员、翻译、勘验人、鉴定人确有应当回避的事由,首席仲裁员或者独任仲裁员应当命令他们回避。

  注意:将第36条关于仲裁回避决定权的规定和《民事诉讼法》第47条对照以全面掌握回避决定权。

  3、重新选定或者指定仲裁员

  仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的应当重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否需要重新进行。

  注意:(1)仲裁员因回避或者其他原因重新选定或者指定后,已进行的仲裁程序是否重新进行有两种方式解决:1)当事人请求由仲裁庭决定;2)仲裁庭自行决定,这里不是首席仲裁员决定。当事人只能提出请求,至于是不是重新进行,要由仲裁庭决定。(2)根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第27条规定,仲裁员因死亡、除名、回避或者由于自动退出等其他原因不能履行职责时,应按照原选定或者指定该仲裁员的程序,在仲裁委员会规定的期限内选定或者指定替代的仲裁员。替代的仲裁员选定或者指定后,由仲裁庭决定以前进行过的全部或部分审理是否需要重新进行。这和国内的有点不同。

  第三节  开庭审理

  考点精解一:不公开开庭原则

  根据《仲裁法》第39条规定,仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

  根据《仲裁法》第40条规定,仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。

  注意:民事诉讼以开庭审理为原则,以书面审理为例外;仲裁以不公开为原则,公开为例外。但是,当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。

  考点精解二:视为撤回仲裁申请和缺席裁决的情形

  《仲裁法》第42条规定,申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。仲裁中,申请人和被申请人都应当按时出庭,未经仲裁庭许可不得中途退庭。

  第四节  和解、调解、裁决

  考点精解一:仲裁中的和解

  仲裁中的和解,是指仲裁中的双方当事人在没有仲裁员的参与下,自行协商解决纠纷。当事人申请仲裁后,可以自行和解。

  1、当事人自行和解,达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。

  注意:(1)在民事诉讼中,达成和解协议是不能要求法院制作判决书的;(2)在当事人达成和解协议的情况下,不能要求仲裁庭作出调解书。

  2、当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。

  注意:当事人反悔的,可以根据原仲裁协议申请仲裁。当然也可以重新达成仲裁协议。而《仲裁法》第9条第2款中,仲裁裁决被撤销或者不予执行的,当事人应该根据双方重新达成的新仲裁协议申请仲裁。

  考点精解二:仲裁中的调解

  根据《仲裁法》第51条规定,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解;当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解;调解不成的,应当及时作出裁决。

  调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。

  1、仲裁中调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。

  注意:这有两种处理方法。而诉讼中,人民法院不能根据调解协议的结果制作判决书。

  2、调解书与裁决书具有同等法律效力。

  注意:调解书不能被撤销。

  3、在仲裁庭制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书之前,申请人还可以撤回仲裁申请。这是申请人的一项权利,和是否达成调解协议无关。

  4、调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力,在调解书签收前当事人后悔的,仲裁庭应当及时作裁决。

  考点精解三:仲裁中的裁决

  1、裁决的作出

  《仲裁法》第53条规定,裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力。

  注意:仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。诉讼中不能形成多数意见时,不可以按审判长的意见作裁决,可以提交审判委员会决定。

  2、裁决书

  裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不写明争议事实、裁决理由的,仲裁庭可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲委员会印章。对裁决持有不同意见的仲裁员,可以在裁决书上签名,也可以不签名。

  注意:(1)对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可不签名。而诉讼中审判员不可以不签名;(2)仲裁裁决书也可以不写明争议事实和裁决理由。

  3、先行裁决

  根据《仲裁法》第55条规定,仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。

  4、补正

  《仲裁法》第56条规定,对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起30日内,可以请求仲裁庭补正。

  注意:仲裁庭对裁决书的补正,限于三项:(1)裁决书的文字错误;(2)裁决书中的计算错误;(3)已经裁决但该事项在裁决书中被遗漏;(4)补正可以由仲裁庭自行补正,当事人自收到裁决书之日起30日内,也可以请求仲裁补正。

  5、仲裁裁决的效力

  体现在:(1)当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁,也不得就此提起诉讼;(2)仲裁机构不得随意变更已生效的仲裁裁决;(3)其他任何机关或个人均不得变更仲裁裁决;(4)仲裁裁决具有执行力。

  第五节  涉外仲裁程序

  考点精解一:国际经济贸易仲裁委员会

  中国国际经济贸易仲裁委员会设在北京,在深圳设有仲裁委员会华南分会(原名仲裁委员会深圳分会),在上海设有仲裁委员会上海分会。双方当事人可以约定将其争议提交仲裁委员会在北京进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会华南分会在深圳进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会上海分会在上海进行仲裁;如无此约定,则由申请人选择,由仲裁委员会在北京进行仲裁,或者由其华南分会在深圳进行仲裁,或者由其上海分会在上海进行仲裁;作此选择时,以首先提出选择的为准;如有争议,应由仲裁委员会作出决定。

  双方当事人可以约定将其争议提交仲裁委员会在北京进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会华南分会在深圳进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会上海分会在上海进行仲裁;如无此约定,则由申请人选择,由仲裁委员会在北京进行仲裁,或者由其华南分会在深圳进行仲裁,或者由其上海分会在上海进行仲裁;作此选择时,以首先提出选择的为准;如有争议,应由仲裁委员会作出决定。

  考点精解二:涉外仲裁中的简易程序

  《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《贸仲规则》)对简易程序设专章作出了规定,主要有以下几个方面内容:

  1、简易程序的适用

  根据《贸仲规则》第50条规定,简易程序的适用:(1)除非当事人另有约定,凡争议金额不超过人民币50万元的,或争议金额超过人民币50万元,经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的,适用本简易程序;(2)没有争议金额或者争议金额不明确的,由仲裁委员会根据案件的复杂程度、涉及利益的大小以及其他有关因素综合考虑决定是否适用本简易程序。

  2、审理组织

  适用简易程序审理案件时应适用独任制仲裁庭审理案件。

  3、审理方式

  《贸仲规则》第54条规定,仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件;可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理,也可以决定开庭审理。

  注意:在通常程序中,适用书面方式审理案件需经双方当事人协议选择。

  考点精解三:国内仲裁与涉外仲裁的区别

  1、是否可聘任外籍仲裁员不同。国内仲裁中不可以聘任外籍仲裁员,而涉外仲裁中可以聘任外国人担任仲裁员。

  2、适用的语言不同。在国内仲裁中,只能适用我国通用的语言文字,而在涉外仲裁中,当事人可以选择适用外语。

  注意:这一点也是涉外仲裁与涉外民事诉讼的区别。

  3、是否可以选择适用其他仲裁机构的仲裁规则不同。在国内仲裁中,不允许当事人选择适用其他仲裁机构的仲裁规则,即当事人选择哪一个仲裁机构就意味着应当适用该仲裁机构的仲裁规则;而在涉外仲裁中可以选择适用其他仲裁机构的仲裁规则。

  4、申请撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决的法定理由不同。

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