[分享]2008年国家司法考试---民事诉讼法(执行程序)

　　第一节  执行程序概述

　　考点精解一：执行的原则

　　执行的原则是指指导执行制度和执行活动的原则，它既是立法工作中的指导原则，又是司法活动的指导原则。

　　1、执行必须以生效的法律文书为根据。执行必须以法定机关制作的、发生法律效力有给付内容的法律文书为依据，没有据以执行的法律文书，不能开始执行程序。

　　注意：执行根据是人民法院执行权运作的根据，也是执行权的范围。执行根据不仅包括人民法院制作的，也包括其他机构制作的。

　　2、执行标的有限原则。执行标的是指人民法院执行工作所指向的对象。执行的对象只能是被执行人的财产或行为，不能对被执行人的人身采取强制措施。

　　3?依法保护权利人的合法权益与适当照顾被执行人的利益相结合的原则。人民法院执行法律文书既要保护权利人的合法权益，又要考虑义务人生活和生产的必需。例如，对被执行人房屋的执行时，应当保障其有居住的地方。

　　考点精解三：执行管辖

　　1、人民法院制作的执行根据

　　（1）人民法院制作的执行根据由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

　　（2）根据《民诉意见》第255条的规定，发生法律效力的支付令，由制作支付令的人民法院负责执行。

　　（3）根据《执行规定》第3条的规定，人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。

　　（4）根据《执行规定》第4条的规定，人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件，由执行机构负责执行。

　　2、由人民法院执行的其他法律文书

　　（1）由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地和被执行财产所在地人民法院管辖。

　　（2）根据《执行规定》第10条的规定，公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。前款案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。

　　（3）当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。

　　（4）根据《执行规定》第11条的规定，在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。

　　（5）根据《执行规定》第12条的规定，在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。

　　（6）根据《执行规定》第13条的规定，专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。

　　（7）根据《执行规定》第14条的规定，国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。

　　3、共同管辖、管辖争议以及移送管辖

　　（1）根据《执行规定》第15条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个人民法院申请执行；当事人向两个以上人民法院申请执行的，由最先立案的人民法院管辖。

　　注意：这里是由最先立案的人民法院管辖，与诉讼共同管辖的规则是不同的。

　　（2）根据《执行规定》第16条的规定，人民法院之间因执行管辖权发生争议的，由双方协商解决；协商不成的，报请双方共同的上级人民法院指定管辖。

　　（3）根据《执行规定》第17条的规定，基层人民法院和中级人民法院管辖的执行案件，因特殊情况需要由上级人民法院执行的，可以报请上级人民法院执行。

　　（4）人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

　　注意：本条的适用有以下几个条件：1、执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行；     2、必须经申请执行人申请；3、上一级人民法院经审查认为需要变更执行法院；4、可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

　　考点精解四：案外人执行异议

　　1、执行异议的条件

　　（1）、提出执行异议的时间应当是在执行过程中。执行过程中是指执行程序开始至执行结束时止的这段时间内。执行程序尚未开始，不可能发生因强制执行而损害案外人权利，而执行程序结束后，案外人则不可能提出异议。

　　（2）、有权提出执行异议的主体只限于案外人。案外人是指执行案件当事人以外的因执行行为而认为权利受到侵害的第三人。如果执行案件的当事人对执行标的重新主张权利，在我国现行制度中则应按再审程序或其他途径去变更或者撤销执行根据，而不能提出执行异议。

　　（3）、异议的理由应是案外人对执行标的之全部或一部拥有所有权或者其他足以排除执行的权利(如典权、质权、抵押权、留置权、地上权等)。这是因为实行执行异议的目的在于让那些认为因执行行为而致自己实体权利遭受侵害的案外人能够获得司法救济。

　　（4）、案外人提出的执行异议，应以书面形式提出，并提供相应证据。

　　2、对执行异议的处理

　　（1）、执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行。案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，如果执行的是本法院的法律文书，则报经本法院院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行；如果执行的是上级法院的法律文书，则需报经上级法院批准。

　　（2）、法院对执行异议经过审查，认为案外人的异议缺乏事实、法律上的依据，不足以证明其对执行标的享有实体权利，即可以裁定驳回其异议，继续执行。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，可以向人民法院申请再审或者申诉。如果与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

　　（3）、根据《执行规定》第72条的规定，案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。注意：这种情况下，可以启动审判监督程序。根据《执行规定》第73条的规定，执行标的物不属于生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取执行措施的应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。

　　注意：①异议的标的物不同，对异议的处理也是不同的。如果是特定物，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行；如果不是特定物的，停止对该标的物的执行，执行根据仍然需要执行，只不过是执行其他的财产；②这种情况下，不需要启动审判监督程序，因为执行根据本身并没有错误；③除案外人可以对执行标的提出异议外，执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理；如果在执行上级法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的提出书面意见，经院长批准，函请上级法院批准。

　　考点精解五：委托执行

　　委托执行是指有管辖权的人民法院遇到特殊情况，依法将应由本法院执行的案件送交有关的法院代为执行。

　　1、依照《民事诉讼法》第210条的规定，被执行人或者执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行，也可以直接到当地执行。

　　注意：这里有两种处理办法，可以委托执行，也可以直接异地执行。

　　2、直接到当地执行的，负责执行的人民法院可以要求当地人民法院协助执行，当地人民法院应当根据要求协助执行。

　　3、委托外地人民法院代为执行的，委托法院应当发出委托函件，委托函件应当提出明确的执行要求，并附有生效的法律文书。

　　4、受委托人民法院在执行过程中，需要对执行程序进行实质性处理的，应当由委托法院最终决定：

　　（1）受委托人民法院无权对委托执行的生效的法律文书进行审查；发现据以执行的法律文书有错误的，及时向委托人民法院反映，由委托人民法院决定。

　　（2）受委托人民法院应当严格按照生效法院文书的规定和委托人民法院的要求执行。对债务人履行债务的时间、期限和方式需要变更的，应当征得申请执行人的同意，并将变更情况及时告知委托人民法院。

　　注意：这里属于告知委托法院，而不是由委托法院决定。

　　（3）受委托人民法院遇有需要中止或终结执行的情形，应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出裁定。

　　（4）委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院，由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定，在此期间，暂缓执行。

　　考点精解六：执行和解

　　1、执行和解的条件

　　（1）必须在执行过程中，尚未执行完毕。

　　注意：执行尚未开始前，或执行完毕后，当事人也可以就权利义务作出约定，但这就不属于执行过程中的执行和解。

　　（2）双方当事人自行和解达成协议，无需人民法院主持，属于双方的自愿行为。

　　注意：执行中没有法院调解，执行和解无需人民法院主持。

　　（3）和解协议不得违反法律禁止性规定。

　　2、执行和解协议可以对生效法律文书变更的内容

　　根据《执行规定》第８６条，在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。

　　3、和解协议的效力

　　（1）和解协议本身不具有强制执行力，不能被强制执行，也不能以和解协议为基础提起单独的违约之诉；

　　注意：和解协议具有执行中止的效力，在和解协议执行完毕的情况下，还具有执行终结的效力。

　　（2）根据《执行规定》第８7条的规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理；

　　（3）根据《民诉意见》第266条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。

　　注意：恢复执行的是原生效的法律文书，而不是和解协议。

　　（4）根据《民诉意见》第267条的规定，申请恢复执行原法律文书，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。

　　注意：申请执行期限这里是中止。

　　考点精解七：执行担保

　　1、执行担保的条件

　　（1）必须在执行过程中。

　　注意：这也必须在执行过程中，如果还未开始执行，或者已经执行完毕的，不存在执行担保问题。

　　（2）被执行人向人民法院提供担保。

　　注意：可以由被执行人自己提供物的担保，也可以由第三人为被执行人提供物的担保或信用保证。但是，被执行人不可以提供信用担保。

　　（3）申请执行人同意。

　　2、暂缓执行的期限

　　根据《民诉意见》第268条的规定，人民法院决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过1年。
　　3、暂缓执行的效力：

　　（1）暂缓执行期内，人民法院裁定暂缓执行；

　　（2）被执行人逾期仍不履行义务的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限；

　　（3）被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。

　　注意：人民法院继续执行或者恢复执行，可以直接依据职权裁定，而不以申请执行人申请为前提。

　　考点精解八：执行承担

　　1、被执行人为公民的情况

　　作为被执行人的公民死亡的，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。

　　2、法人或者其他组织分立、合并的情况

　　作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。

　　3、被执行人为其他组织的情况

　　其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产，具体包括：

　　（1）被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。

　　（2）被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。

　　（3）被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。

　　4、被执行人存在注册资金不实、抽逃注册资金或者被抽走资产的情况
　　（1）被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。

　　（2）被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。

　　注意：如果在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。

　　考点精解九：执行回转

　　1、执行回转的原因

　　（1）执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的；

　　（2）法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关依法撤销的，经当事人申请，适用执行回转。

　　2?执行回转的条件

　　（1）已经执行完毕。

　　注意：执行回转的前提是已经执行完毕，包括全部执行完毕和部分执行完毕。

　　（2）执行根据被撤销。

　　（3）取得利益的一方拒绝返还财产。

　　3、执行回转的程序

　　（1）执行回转应当由人民法院作出执行回转的裁定，责令取得财产的人返还财产。

　　（2）能返还原物的，应当返还原物，不能返还原物的或者返还原物对权利人显失公平的，应当由取得财产的人赔偿损失，具体数额由人民法院核定。

　　（3）人民法院作出的执行根据被法院撤销的，人民法院可以依职权或者由当事人申请执行回转；法律规定由人民法院执行的其他法律文书被有关机关依法撤销的，经当事人申请，人民法院执行回转。

　　考点精解十：程序异议制度

　　执行程序异议制度是民事诉讼法修订新增加的内容。

　　1、执行程序异议，指执行当事人或案外人认为执行机构的执行行为在程序上违法或者不当，在执行程序终止前，提请执行机构予以纠正。提出执行异议的具体事由针对执行法院的程序性事项，例如执行法院没有依法发出执行命令、实施不当或错误的执行措施、无法定原因而裁定中止执行、没有依法发布公告以及执行管辖错误等。

　　2、当事人或者其他利害关系人提出执行异议，仅表明他们对执行法院的执行行为在程序上的异议。因此，执行异议是由执行法院来处理，并且不适用审判程序。

　　3、执行法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，认为异议有理由的，裁定对原执行行为予以变更或撤销；认为异议不合法或无理由，裁定驳回异议。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。