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[分享]2008年国家司法考试---民事诉讼法(督促程序、公示催告程序、破产还债程序)

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  第一节  督促程序

  考点精解一:督促程序的适用条件

  1、请求给付的必须是金钱或者有价证券。金钱,是指在我国作为流通手段的货币,有价证券是指表示一定财产权的证券,如汇票、支票、股票及债券、国库券等。

  注意:债务人的义务为交付一定的货物或者履行一定的行为的,不适用督促程序。

  2、请求给付的金钱或者有价证券已经到期且数额确定。

  注意:(1)必须已经到期。在债权到期之前,即使债务人明确表示将不支付,也不可以适用督促程序;(2)数额必须确定。例如,借条上写着利息另定,就不可以申请支付令。

  3、债权人与债务人没有其他债务纠纷,即债权人没有对待给付义务。

  4、支付令能送达债务人。根据《民诉意见》第218条的规定,债务人不在我国境内的,或者虽在我国境内但下落不明的,不适用督促程序。

  注意:根据《民诉意见》第219条的规定,支付令可以留置送达。

  5、必须向有管辖权的基层人民法院申请。

  注意:管辖法院是基层法院。

  考点精解二:支付令异议

  支付令异议,即债务人对支付令所确定的实体义务本身提出的不同意见和主张。债务人一旦提出异议,则人民法院应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。

  支付令异议涉及以下几个问题:

  1?根据《民诉意见》第221条的规定,债务人异议应当在15日内以书面形式提出。

  注意:支付令异议必须要书面形式。

  2、债务人针对债务是否存在以及债务数额的大小提出的主张,应当构成债务人异议。

  3、根据《民诉意见》第221条的规定,债务人对债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力。

  4、债务人向人民法院起诉能否构成债务人异议。其关键在于债务人向哪一个法院起诉,根据《民诉意见》第223条的规定,如果债务人向支付令的制作法院起诉,则该起诉构成债务人异议;如果债务人向其他有管辖权的人民法院起诉,则该起诉不能构成债务人异议。

  5、债务人提出异议的,人民法院裁定终结督促程序,支付令自行失效;债权人可以起诉,起诉由有管辖权的人民法院受理。

  考点精解三:支付令的效力

  1、支付令的执行力

  2、支付令异议的效力

  (1)对于支付令异议,人民法院不进行实质审查。被申请人提出支付令异议的,人民法院直接裁定终结督促程序;

  (2)支付令异议的,督促程序并不能直接转化为诉讼程序,当事人可以另行起诉。

  3、特殊情况的效力

  (1)对设有担保的债务案件,主债务人发出的支付令,对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独起诉担保人的,支付令自行失效;

  (2)债权人申请支付令之前已向人民发院申请诉前财产保全,或者申请支付令的同时又申请诉前财产保全的,人民法院应当驳回支付令申请;

  (3)人民法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的,或者受理支付令申请后申请人又就同一事实起诉的,人民法院裁定终结督促程序。

  第二节  公示催告程序

  考点精解一:公示催告程序的适用条件

  1、公示催告程序只能适用于可以背书转让的票据以及法律规定允许公示催告的其他事项。其他事项通常是指记名股票、提单等。

  2、公示催告的申请人应当是最后持有人。

  注意:票据经过多次背书,只能由最后持有人有资格申请公示催告。

  3、可以背书转让的票据或者其他事项出现被盗、遗失或者灭失的情形。

  注意:如果双方当事人发生了票据纠纷、合同纠纷,则不能申请公示催告,而应当通过普通程序处理。

  4、向票据支付地的基层人民法院申请。

  注意:管辖法院只能是票据支付地的基层人民法院。

  考点精解二:公示催告的审理程序

  1、人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付。

  2、人民法院决定受理申请,应当在3日内发出公告。

  3、在公示催告期间,对票据或者其他事项主张权利的人,可以向发出公示催告的人民法院申报权利。

  4、根据《民诉意见》第232条的规定,除权判决必须依申请作出,人民法院不能主动作出除权判决。

  注意:(1)应当在公告期满后1个月内,并且没人申报权利,或者申报被驳回;(2)如果公告期满后1个月内没有申请作出除权判决的,人民法院应当裁定终结公示催告程序。

  5、根据《民诉意见》第234条的规定,适用公示催告程序审理案件,可由审判员一人独任审理;判决宣告票据无效的,应当组成合议庭审理。

  6、利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起1年内,可以向作出判决的人民法院起诉。

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