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[分享]2008年国家司法考试---民事诉讼法(民事诉讼证据)

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  第一节  民事证据概述

  考点精解一:民事证据的特征

  1、客观性,即证据必须是客观存在的事实材料。证据的客观性要求证据不能是主观臆测,必须是客观存在的。

  2、关联性,即证据必须与待证的案件事实有内在的联系,这种内在联系具体表现为,证据应当是证明待证的案件事实的全部或一部,关联性是判断证据证明力的重要标准。

  3、合法性,即证据应当按法定要求和法定程序取得。实体法要求某些法律行为必须采用法定形式的,作为证明这些法律行为的证据材料就应当具备这些法定形式。

  合法性包括以下四个方面的内容:(1)证据主体的合法性;(2)证据形式的合法性;(3)收集证据的合法性;(4)证据材料转化为诉讼证据的合法性。

  注意:证据的合法性要求也是非法证据排除规则的依据,详见非法证据排除规则。

  第二节  民事证据的种类

  考点精解一:书证、物证与视听资料

  1、书证

  书证,是指以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料。

  (1)书证最重要的特点在于:书证以文字、符号、图案表达的思想内容证明案件事实。

  注意:1)书证的表现形式可以是文字,但不仅仅是文字,也可以是符号、图案。例如,双方约定以小鸭子这种符号作为某种含义,后来发生纠纷,小鸭子这种图案就属于书证;2)并不是所有表现为文字的都是书证,关键要看是否以内容来证明待证事实。例如,作为鉴定材料的文字笔迹就属于物证,因为它不是以内容证明案件事实。

  (2)向人民法院提交书证,应提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复印件、照片、副本、节录本等;提交外文书证的,必须附有中文译本。

  (3)书证可以分为:公文书和私文书;处分性书证与报道性书证;普通书证与特别书证;原本、正本、副本、节录本。

  (4)书证的证据效力。书证具有证据力,须满足两个条件:一是书证本身是真实的,二是书证所表达的内容对待证事实能够起到证明作用。

  2、物证

  物证,是指以其存在的外形、特征、质量、性能等来证明案件待证事实的物品。

  (1)物证的本质特征在于以其物理形态来证明案件事实,而不是其包含的思想内容;

  (2)常见的物证有:损坏赔偿案件中所涉及的被损坏物,产品质量纠纷案件中发生质量争议的产品等;

  (3)向人民法院提交物证,应提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制品或照片。存在书证物证同体现象。

  3、书证、物证的区别

  (1)书证是以思想内容证明待证事实,物证是以其外部特征和物理性能来证明待证事实。

  (2)要注意一个证据既是书证又是物证,即书证物证同体的情况。

  4、视听资料

  视听资料,是指录音带、录像带或者电脑所贮存的数据资料等作为证明案件事实的证据。虽然视听资料有类似于书证与物证之处,但是,视听资料不同于书证、物证的核心在于,视听资料作为证据使用需要借助于一定的仪器来揭示证明力,如借助录音机听录音带所录制的内容,借助电脑看电脑或者软盘中所记载的内容等。

  注意:(1)视听资料的本质特征是借助于特定的仪器以其记载的内容证明案件情况;

  (2)并不是所有的录音带、录像带或者电脑、软盘,均作为视听资料来使用,关键看是通过什么来证明案件事实。例如,通过录音带、录像带或者电脑、软盘本身的价值来计算原告所遭受的经济损失的具体数额时,这些录音带、录像带或者电脑、软盘就属于物证。

  考点精解二:证人证言

  1、证人的资格

  凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。证人不存在回避问题,证人即使和当事人有特殊关系,也不需要回避。

  注意:(1)在民事诉讼中,证人可以是个人,也可以是单位。这和刑事诉讼是不一样的,刑事诉讼中,单位不能作证人。(2)下列人员不得作为证人:1)诉讼代理人;2)办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员。(3)待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。(4)待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,仍然可以作为证人。只不过是这时证人证言不能单独作为认定案件事实的依据,需要进行补强,参见后面补强证据规则。(5)不能正确表述意志的人,不能作证。(6)聋哑人可以作证,由懂聋哑语言的人翻译。

  2、申请证人作证的时间以及费用负担

  (1)根据《证据规定》第54条,当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满10日前提出,并经人民法院许可。  

  (2)证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。

  3、证人作证

  (1)根据《证据规定》第57条,出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时,不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
  注意:证人的意见证据应当排除。例如,证人认为责任在原告方,或者在被告方;证人推测被告的钱是借原告的……

  (2)根据《证据规定》第58条,证人不得旁听法庭审理;询问证人时,其他证人不得在场。人民法院认为有必要的,可以让证人进行对质。
  注意:诉讼法中经常让考生程序挑错,注意证人作证的规则。

  (3)证人具有不可替代性。与当事人有亲属关系和其他密切关系的人如果了解案件事实,可以作为证人出庭作证,但他们所提供的对该当事人有利的证言,可信度和证明力较低,一般低于其他证人提供的证言。

  考点精解三:鉴定结论

  1、申请鉴定的期限。

  根据《证据规定》第25条,当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。

  2、鉴定机构的确定。

  根据《证据规定》第26条的规定,当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。

  3、申请重新鉴定的法定情形。

  根据《证据规定》第27条的规定,当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

  (1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;
  (2)鉴定程序严重违法的;
  (3)鉴定结论明显依据不足的;
  (4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

  对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决,不予重新鉴定。

  4、自行委托鉴定。

  根据《证据规定》第27条的规定,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。

  注意:证据规定允许当事人自行委托鉴定,所以并不是所有的鉴定结论都是由人民法院委托的。

  第三节   证据的分类

  考点精解一:本证与反证

  按照证据与当事人所主张事实的关系,可以把证据分为本证与反证。

  1、本证,是负有举证责任的一方当事人为了证明自己主张的成立而提出的证据;反证是不负有举证责任的一方当事人为了证明负有举证责任的对方当事人的主张不成立而提出的证据。

  注意:本证与反证的区别不在于提出的主体,而在于是否为了完成举证责任。原告和被告都有可能提出本证,或者都有可能提出反证。

  2、反证和证据反驳不同。证据反驳是针对对方的证据本身,就证据的客观性、关联性和合法性进行质疑,进而否定对方证据的效力。证据反驳针对的是证据,而不是直接针对事实,也不提出新的证据。例如,被告提出原告的书证是伪造的,原告提出被告的证据不具有合法性等。

  3、有些情况下,同一证据可能既是本证,又是反证。

  考点精解二:原始证据和派生证据

  按照证据的来源,可以将证据分为原始证据和派生证据。

  1、原始证据是指直接来源于案件事实的证据,即所谓的第一手资料。如合同原件、发票原件、遗嘱原件等。派生证据是指从原始证据中派生出来的证据,又称传来证据。如合同的复印件,文件的抄本等。

  2、原始证据的证明力一般大于派生证据。通常情况下是在无法收集到原始证据时才予以使用派生证据。

  考点精解三:直接证据和间接证据

  按照单个证据与证明对象之间的关系,可以把证据分为直接证据和间接证据。

  1、直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。如原告提出的购销合同来证明他与被告之间的购销关系,该合同就属直接证据。间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实,而是得通过与其他证据联合在一起,方有可能证明待证事实的证据。

  2?直接证据证明力一般大于间接证据。但是,间接证据仍具有重要作用:可以为寻找直接证据提供线索;鉴别、印证直接证据;在无法收集到直接证据,而若干个有效的间接证据综合在一起,也能证明一定的待证事实。

  第四节  证据收集和保全

  考点精解一:证据的收集

  证据的收集是指人民法院审判人员为了查明案件事实,按照法定程序获取证据的行为。

  1、人民法院自行收集证据的范围

  根据最高人民法院《证据规定》第15条的规定,人民法院可以自行收集以下证据:

  (1)涉及可能有损于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;

  (2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

  注意:这属于法院依职权主动调查收集的证据,可以概括为涉及公共利益的事实和程序性事项。

  2、人民法院根据当事人申请收集证据的范围

  根据最高人民法院《证据规定》第17条的规定,符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:

  (1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;

  (2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;

  (3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

  注意:1)当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前7日。这和申请证据保全的期限是一致的,但是和申请证人出庭的期限不一致。当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满10日前提出。

  2)这两种证据在质证上是不同的,请大家一定注意。根据《证据规定》第51条规定,人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的情况予以说明。因此,依职权调查收集的证据无需当事人质证,只是听取意见。而依当事人申请调查收集的证据作为申请的一方提供的证据进行质证。

  考点精解二:证据保全

  在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

  1、诉讼证据保全

  (1)证据保全的前提是证据可能灭失,或者以后难以取得这两种情况,在诉讼中双方当事人都可以申请证据保全。

  (2)根据《证据规定》第23条,申请保全证据不得迟于举证期限届满前7日。

  (3)当事人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

  (4)担保也不是必需的,是否需要申请人提供担保由人民法院决定。但是如果法院责令提供担保,申请人不提供的,法院应该驳回当事人的申请。

  2、诉前证据保全

  根据有关单行法的规定,起诉以前当事人也可以申请证据保全,但主要适用于商标权和著作权侵权案件中。诉前证据保全主要掌握三点:

  (1)诉前证据保全都要经过申请,法院不能依职权主动采取。

  注意:根据《商标法》第58条,商标权侵权纠纷,由商标注册人或者利害关系人向人民法院申请;根据《著作权法》第50条,著作权纠纷,由著作权人或者权利人向人民法院申请。

  (2)担保也不是必需的,是否需要申请人提供担保由人民法院决定。但是如果法院责令提供担保,申请人不提供的,法院应该驳回当事人的申请。

  (3)采取了诉前证据保全后,申请人在采取保全措施后15日内没有向人民法院起诉,这时法院就应该解除保全措施,这种处理与诉前财产保全一样,可以一起记忆。

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