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[分享]2008年国家司法考试---民事诉讼法(基本原则和制度)

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  第二章  民事诉讼法基本原则和制度

  第一节  基本原则

  考点精解一:当事人诉讼权利平等原则

  当事人诉讼权利平等原则的含义包括两个方面:
  1、诉讼权利的相同性
  2、诉讼权利的对应性

  注意:当事人诉讼权利平等原则,只是指诉讼地位的平等,而不是原被告之间诉讼权利的相同。

  考点精解二:同等原则与对等原则

  《民事诉讼法》第5条第1款规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

  《民事诉讼法》第5条第2款规定,外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国对该国公民、企业或者组织的民事诉讼权利,实行对等原则。

  注意:同等原则可以看成是国民待遇原则在民事诉讼中的体现,具有普遍适用性;对等原则可以看成是国际法上报复的反映。报复的适用是有针对性的,它只针对相应的国家,而不涉及第三国。同时注意平等、同等、对等三原则的区别,平等是指双方当事人之间的诉讼地位的平等。

  考点精解三:调解原则

  关于调解原则有以下几方面含义:

  1、在民事诉讼整个过程中,人民法院都可以主持调解,包括一审普通程序、一审简易程序、二审程序、再审程序;

  注意:根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)第2条,下列程序中不得适用调解:(1)特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件;(2)婚姻关系、身份关系确认案件;(3)其他依案件性质不能进行调解的民事案件;(4)执行案件。执行中只有执行和解。

  2、人民法院主持调解,应当遵循自愿和合法的原则。即调解的进行,应当是在双方当事人愿意调解的基础上,调解程序应当合法,调解的协议也应合法;

  3、调解是解决民事案件的方式之一,若调解未能达成协议,人民法院应及时判决,不应久调不决。注意应当将调解原则和调解制度结合起来。

  注意:调解作为必经程序的有两种情况:(1)根据《民诉意见》第92条,离婚诉讼应当调解;(2)根据《简易程序的司法解释》第14条,在特定情况下人民法院适用简易程序审理案件应当先行调解。

  考点精解四:辩论原则

  《民事诉讼法》第12条对辩论原则作了规

  辩论原则的内容包含以下几个方面:

  1、民事诉讼中的辩论是在人民法院的主持下进行的,参加者是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人;

  2、辩论的内容是案件事实及争议的问题,包括案件实质性问题和程序性问题,以及法律适用问题;

  3、辩论的形式有书面形式和口头形式;

  4、辩论权的行使贯穿于诉讼全过程,而不仅仅是限于辩论阶段;

  5、人民法院应当保障双方当事人充分行使辩论权,为当事人行使辩论权提供方便;

  6、人民法院应当重视辩论的作用,未在法庭上辩论和质证的证据,不得作为法院裁判的根据。

  注意:在非诉程序中,辩论原则是不适用的。或者由于没有对立的对方当事人,或者因为非诉程序本身决定了无需适用辩论,比如特别程序、督促程序等。

  考点精解五:处分原则

  《民事诉讼法》第13条对处分原则作了规定,处分原则的内容包括以下几个方面:

  1、处分权为双方当事人都享有,当事人在诉讼过程中可依法行使处分权;

  2、当事人处分的内容,是自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利;

  3、当事人对自己权利的处分,应符合法律规定,不能危害国家、集体和他人的合法利益;

  4、人民法院代表国家对当事人行使处分权进行监督。撤诉须经人民法院同意,包括撤回起诉和上诉。

  注意:(1)第三人无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人,都有处分权,只不过无独立请求权的第三人的某些权利是受到限制的;(2)处分权包括对程序权利的处分,而且对实体权利的处分通常通过处分程序权利来实现。

  考点精解六:检察监督原则

  《民事诉讼法》第14条对检察监督原则作了规定,该原则的基本内容是:

  1、人民检察院对人民法院的审判活动有权进行监督。就现行民事诉讼法而言,人民检察院不对当事人的诉讼活动进行监督,也不具体参与通常的民事诉讼活动;

  2、人民检察院对审判活动进行监督的具体方式,是对法院已生效的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。

  考点精解七:支持起诉原则

  支持起诉的条件应当是:

  1、限于侵权行为而产生的纠纷;

  2、支持起诉者应是机关、社会团体、企业、事业单位;

  3、被支持的受害人没有起诉;

  4、支持的形式:一般是道义上或物质上的,支持起诉者不可以自己的名义起诉。

  第二节  基本制度

  我国民事诉讼法的基本制度有:合议制、回避制、公开审判制、两审终审制。

  考点精解一:合议制度

  1、合议庭的组成

  根据民事诉讼法的规定,在不同的审判程序中,合议庭的组成人员有所不同。具体如下:

  (1)第一审普通程序合议庭由审判员与陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭;

  (2)第二审合议庭由审判员组成;

  (3)发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭;

  注意:可以由人民陪审员参加。

  (4)审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;

  注意:可以由人民陪审员参加;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭;

  (5)在特别程序中,对选民资格案件以及疑难复杂案件,应当由审判员组成合议庭审理;

  (6)在公示催告程序中,在公告审理阶段,由审判员独任审理,在除权判决阶段,应当由合议庭审理;

  (7)企业法人破产还债程序中,也应当组成合议庭。

  2、合议庭评议的规则

  考点精解二:回避制度

  1、回避的人员范围

  审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

  注意:(1)审判人员是包括人民陪审员的,审判员是指专职的法官。审判委员会委员在参加审委会讨论案件中,如果符合回避情形的,也应当自行回避。 

  (2)不属于回避的范围:1)证人,证人具有不可替代性和优先性,只要符合证人的条件,即使和当事人有密切关系,也应当作证人;2)诉讼代理人,诉讼代理人不存在回避问题。

  2、回避的情形

  (1)审判人员或其他人员是本案当事人或当事人的近亲属;

  注意:与本案诉讼代理人有近亲属关系的,也应当回避;

  (2)审判人员或其他人员与本案有利害关系;

  (3)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理。

  注意:以上情形可以概括为:和人有关系、和事有关系、有其他关系。

  3、申请回避的时间

  申请回避一般应当在案件开始审理时提出,当回避事由在开始审理后才知道的,可以在审理过程中提出,但必须在法庭辩论终结前提出。

  4、回避的决定

  回避申请提出后,是否准许申请,由法院决定,具体程序为,法院院长的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由法院院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出3日内,以口头或书面形式作出决定。

  注意:(1)回避的决定人员在民事诉讼中是三级;而在《刑事诉讼法》中是两级,审判长没有决定权;(2)若诉讼当事人在庭审中提出明显无理的回避申请,如某审判员审判水平太低,审判长可当庭作出驳回回避申请的决定。

  5、回避决定的复议

  对回避申请,人民法院应该以决定方式作出。当事人对决定不服的,应该向作出决定的人民法院提出复议申请,申请复议仅限于一次。

  注意:向原决定法院申请复议。

  6、回避的法律后果

  (1)在当事人提出回避申请到人民法院作出是否回避的决定前,被申请回避人员应暂时停止职务行为,但需要采取紧急措施的除外。一般认为紧急措施包括:财产保全、证据保全、强制措施;

  (2)在复议期间,被申请回避人员不需要停止职务行为;

  (3)因回避需要更换审判人员的,已经进行的诉讼程序无需重新进行。

  注意:这和仲裁是不一样的,在仲裁中因回避而更换仲裁员的,已经进行的程序可以依当事人申请或者依仲裁庭决定重新进行,当然也可以不重新进行;

  (4)在回避决定作出前,被申请回避人员应当停止而没有停止职务行为,其所作出的行为,是不合法的。

  考点精解三:公开审判制度

  根据法律规定,公开审判也有例外,下列案件不公开审判:

  1、涉及国家秘密的案件,包括党的秘密、政府的秘密和军队的秘密;

  2、涉及个人隐私的案件;

  3、离婚案件、涉及商业秘密的案件。

  考点精解四:两审终审制度

  两审终审制度存在如下例外:

  1、最高人民法院所作的一审判决、裁定,为终审判决、裁定,当事人不得上诉;

  2、根据《民事诉讼法》的规定,适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件,实行一审终审;

  3、根据《婚姻法司法解释(一)》第9条,确认婚姻效力的案件也实行一审终审。

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